在经历了如火如荼的平台反垄断浪潮后,学术研究开始逐渐趋于理性。近期,美国拟通过《美国创新与选择在线法案》《开放应用程序市场法案》规制数字平台,以促进平台反垄断执法。但由于提案可能带来的“进一步加剧反垄断审查不确定性”之弊端,招致学界批评,认为提案威胁到数字经济的创新环境,不宜通过。域外研究亦越来越关注反垄断执法的局限性,认为反垄断面临证明标准主观化、规制成本高昂、责任范围不确定等诸多弊端,激进的反垄断时常威胁到市场的竞争和创新。 

创新与规模是数字平台的天然属性与核心竞争力。研究表明,当前的平台反垄断可能出现对互联网创新优势的自我舍弃,尤其是对发展初期的数字平台干预过多不符合经济发展规律。2022年6月24日十三届全国人大常委会审议通过《反垄断法(修正草案)》(以下简称“新《反垄断法》”)将“鼓励创新”作为立法宗旨条款写入总则第一条,这不仅表明国家鼓励和支持创新的态度,更是彰显出立法者对既有反垄断执法减损数字经济创新价值的隐忧。但问题是,反垄断法的直接目的是反对垄断和保护竞争,将“鼓励创新”引入反垄断法立法宗旨就可能出现“保护竞争”和“鼓励创新”孰优孰劣的问题,进而产生价值冲突、执法难题甚至是反垄断法威慑减损等“不良反应”。

“鼓励创新”的反垄断法立法宗旨短期内只能作为宣示性条款存在,不可能实质性促进数字平台的创新发展。为避免反垄断规制措施过严伤及平台经济的创新之基,发挥平台企业的规模优势和创新优势,应将反垄断规制模式作为一种权宜性治理手段,仅针对特殊类型且处于特殊阶段的平台企业的具体反竞争行为进行事后审查,而没有必要将反垄断执法作为一种稳久性措施长期居于直接规制地位。概言之,历经了对数字平台集中反垄断监管的阶段后,对于数字平台的监管立场应当有所转向,需要区分“权宜性治理手段”与“稳久性治理手段”,并确立以促进创新发展为目标的“自治型”平台治理模式。

互联网平台的规模化发展确需改变单纯“命令-控制”型的监管方式,转向互联网生态圈的综合治理。但即便如此,无论是单个企业的内部治理还是生态圈综合治理,传统公权与私权分明的治理模式均难以胜任,“单一监督机制的神话已经在实践中破灭,内部监督是存在有效边界的”。因此,适当借助外部监督的力量方为平台企业治理的可行路径。

(一)数字平台的再审视:变与不变

归纳当前研究,数字平台的特殊性可概括为:(1)技术属性。数字技术直接催生了数字平台的产生,在数字技术的加持下,数字平台得以打破时空壁垒、压缩交易时间,从而不断缩小交易成本与交易风险。“数字孪生”常被用来解释数字平台突破时空局限的特性,即通过对真实物理系统的虚拟复制,实现复制品和真实品之间基于数据交换而建立起的联系。数字化是一项基础性的架构,可在特定领域形成具有特色的能够促进该领域发展的“数字+”模式,法学研究进一步将其细化为网络效应、锁定效应、杠杆垄断等。(2)共生属性。互联网特性在于随身而动和随时在线,人们需要的是即时性的连接体验。实现数字化,最初的目标在于打破行业壁垒,实现信息共享和资源整合。数字技术更是立足于金融市场信息互联互通、交易方便快捷,以此降低交易成本。基于此,数字平台得以将传统企业的“渠道模式”迭代为“平台模式”,平台不一定直接创造价值,但一定会促进价值的创造,促进平台生态系统内的生产者、消费者高效率互动。(3)身份属性。平台的核心特征以及法律规制的最大难点在于平台的双重身份属性,其与平台生态系统内的其他商家所发生的是既竞争又合作的利益冲突型关系,此为平台自我优待的根源所在。

在数字化背景下,平台通过多重优势完成了对“基础设施类产品的私人控制”,甚至表现为一种“数字宪治主义”。但即便如此,数字技术也未改变数字平台的企业组织属性,数字平台的产生、运营和发展均是在公司治理架构下进行的。有所不同的是,针对数字平台呈现出的特有属性,数字平台的公司治理结构应当有所调整。

(二)自治型模式的探索:特殊管理股制度

2013年11月,党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,首次提出“对按规定转制的重要国有传媒企业探索实行特殊管理股制度”。此后,特殊管理股制度主要在文化传媒领域展开试点工作,并呈现出由国有大型传媒企业向平台型传媒企业过渡的态势。2021年3月,中国互联网投资基金管理有限公司分别入股新浪和字节跳动,持有两公司各1%的股份,且拥有董事会席位。作为政府发起设立的投资公司,该公司所持有的股份事实上属于国家特殊管理股,由此开启了针对平台型企业设立特殊管理股的制度尝试。

源于政策文件的特殊管理股制度,在正式的法律文本中尚未有明确界定,其制度模式、权利义务构成以及限权和赋权的标准均没有明确的制度设计。当前的国家特殊管理股实践主要分为两种类型:其一,解决国家控制领域的私人资本进入问题,可称之为“融资型特殊管理股”。此类型的特殊管理股主要目的是保留国家控制权的同时优化国家控制领域的企业融资和发展,如2015年8月所实行的“允许将部分国有资本转化为优先股,在少数领域探索建立国家特殊管理股制度”,2017年11月实行的军工企业上市并建立独立董事制度和特殊管理股制度。其二,解决基础设施类产品的私人控制问题,可称之为“管理型特殊管理股”。此类型的特殊管理股采取的是稳久性事后否决模式或稳久性过程控制模式,主要目的是有效治理关键领域的私人公司,如新闻传媒、网商支付等平台类企业,目的是建立健全公司治理手段以有效配合对平台类企业的行政监管措施。

作为平台自治的选择模式,改良版的特殊管理股在行权主体上同国家特殊管理股有着根本不同:无论是融资型还是管理型特殊管理股,均表现为国有企业甚至是国家机关对私人企业的介入,此种模式与平台自治的价值取向相悖。因此,要在平台自治和公私合作间达成平衡,有必要限制国家权力在特殊管理股中的展开,由已经建立的中证中小投资者服务中心有限责任公司(以下简称“投服中心”)这类金融公益机构作为特殊管理股的主体,可以贯彻平台自治的基本价值取向。

(三)特殊管理股作为自治型治理模式的合理性分析

特殊管理股制度的法理基础在于公权力与私权利的兼容互补,以私权规范为行权基础,兼顾公权规范在公司治理领域“促进主体发展”的理念。数字平台凭借算法与数据所形成的技术规制权,直接冲击甚至改变着传统的权力分配格局,技术权力化倾向日益明显。因此,数字平台治理的核心问题在于解决公权监管与私权自治之间的成本问题,其有效出路是借助法定化的平台促进公权和私权合作。建立法定化平台的目的是在共识基础上降低治理成本:针对纷繁复杂的平台垄断、不正当竞争、侵犯隐私以及数据滥用等问题,法律治理体系需要形成一套凝聚共识并执行治理规则的机制。对此,政治学理论认为,虽然在互联网的终端,占支配地位的是自由市场和私有化原则,但核心标准层面发挥作用的则是共享原则,即只有将“私人”与“共有”结合起来才能充分发挥作用,这进而也对数字平台的治理提出“共享”与“控制”的平衡需求。事实上,单纯的私权治理存在信息不对称、逆向选择以及治理平台不确定等问题,而纯粹的公权治理亦因其高昂的社会成本、阻断式的执法方式等使得治理效果大打折扣。因此,公权与私权的协调成为平台治理的逻辑主线,但公权力应当处于补充性的次要地位。在私权利无法实现治理效果之时,公权力要发挥辅助功能,助推私权增长,使其逐渐走向自治。私权利足以自治之时,公权力便逐步退出。特殊管理股中公权力的逐步退出可分为完全退出以及由稳久性转向权变性再转向权宜性的不完全退出,公权力在公共利益保护的逻辑起点上,应当保障私权利的自由管理,培育私主体的自主能力以逐渐置换公权力。

显然,通过特殊管理股制度治理数字平台的合理性在于:其一,满足数字时代公权与私权协调共治的需求;其二,发挥公权力在平台治理领域“促进主体发展”的实际功效;其三,坚持公权力的有限权力和次要地位,发挥私权利在经济社会的决定性作用。

数字平台所建立的特殊管理股的运行应当采取市场化、法治化手段,以尽可能减小对目标企业的直接干预,发挥应有的正向功能。究其实质而言,平台特殊管理股依旧是一种股权形式,其对数字平台的治理应当通过公司治理的一般性规则进行。

(一)平台特殊管理股股东的权利约束

1.股东分类监管下权利的差异化约束

为了改变中国公司治理窘境,学界尝试从“静态的规范主义转向动态的功能主义”,从“规范的治理”转向“有效的治理”,股东的权利与责任成为核心。基于有效的公司治理原则,监管机构出台多份文件积极规范股东参与公司治理的行为,并针对不同类型的股东出台有针对性的规范文件。如表1所示:

表一　银保监会、证监会的股东分类监管制度(部分)

表一反映出监管机构通过精准规制股东行为以达到公司善治的目的,而对股东分类监管以股东权利限制为主,主要体现为:(1)强调源头治理,要求股东以自有资金持股,严格限制股权代持等行为;(2)严禁股东尤其是控股股东、大股东干涉公司日常经营,包括禁止股东越过董事会等管理层行使权利,确立“股东失权”制度;(3)严格规范可能存在的不正当利益转移行为,如关联交易、股权质押等;(4)强化股东责任,不仅需要履行《公司法》规定的股东一般义务,还需要配合监管机构进行情况报告、合规建设、必要增资等特别义务;(5)设置股东资质条件,根据不同类型的公司设置股东准入条件;(6)鼓励专门经营,限制横向持股、交叉持股。

此种针对股东的分类监管思想,在监管机构出台的诸多法律文件中均有所体现,其核心要义主要表现为对不同类型的股东分别施加约束,防止不加差别的股东权利约束伤及股东对公司的正当领导权,在充分遵循股东本位的基础上,最大限度平衡股东权利与股东责任。

2.创新治理模式下的股东权约束

基于对上市公司和国有金融企业公司治理的试点,我国监管机构逐渐探索出适合相应公司类型的治理模式,包括:(1)对公司权力机构的灵活设置。2014年,国务院针对中国农业银行等进行公司治理结构调整,形成了“设置董事会、监事会,不设股东会”的治理结构,由出资人机构依法行使股东权利。(2)监事会的职权改革。2017年国务院办公厅发布的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》(以下简称《指导意见》)从专职监事比例、监事会的独立性、监事会的权威性三个方面对监事会予以强化。(3)对股东权利的限制。2002年中国人民银行发布《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》,限制股东对独立董事、监事的提名权,削弱大股东对公司监督力量的控制;2021年,银保监会发布《银行保险机构公司治理准则》,鼓励采取累积投票制选举董事、监事,并规定同一股东所提名的董事不得超过董事会的三分之一,且不得同时提名董事与独立董事。(4)根据公司类型的差异设置不同的股东资质要求。2019年证监会公布修订后的《证券公司股权管理规定》,将证券公司分为专业类证券公司与综合类证券公司,要求专业类证券公司的股东满足基本法定条件,而综合类证券公司的主要股东和控股股东还需具备较高的管控水平及风险补偿能力。 

应当肯定,监管机构正在进行的政策试水,较好地契合了当前我国公司治理的主要矛盾,是基于功能主义所进行的有效治理尝试,体现出监管机构从股东着手控制金融风险的尝试,彰显出极大的正向价值,契合当前我国公司法“追首恶”的修法立场。

3.平台特殊管理股的有限股东权

其一,借鉴当前股东分类的监管实践,平台特殊管理股虽然占比可能较小,但由于股东的高影响力,应当将其纳入大股东/主要股东的监管范畴。因此,上述表1中关于“不得干预公司日常经营,不得违规进行关联交易,以及应当承担情况报告、合规建设等附加义务”的规定均应当适用于平台特殊管理股股东。

其二,平台特殊管理股股东的有限表决权。一方面,为了防止带有一定公权力色彩的平台特殊管理股股东在公司内形成超级权力,应当对其基于《公司法》的表决权进行限制;另一方面,应当规定平台特殊管理股股东的失权制度,就其干预公司日常经营、干扰公司机构正常运作等情况,由公司出面向其发出失权通知。2021年12月24日,《公司法(修订草案)》(以下简称《公司法草案》)公布,第46条意欲增设股东失权制度,但是此制度主要针对有限责任公司,且主要功能是赋予公司应对违反出资义务股东的主动性权利。承接于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第18条股东完全失权(即除名)的制度,当前《公司法草案》的股东失权制度稍显柔性(仅规定“股东丧失其未缴纳出资所对应的股权”)。但是,当前的失权制度与既往的除名制度依旧十分相似,实践中常将二者混同。由于失权制度刚性较强,法院适用该制度极为谨慎,仅用于极为严重的义务违反情形,甚至被限缩解释为“完全未履行出资”“抽逃全部出资”两种情形,适用范围较窄,效果并不显著。为此,需要进一步柔性化股东失权制度,针对股东未履行出资、抽逃出资、干涉日常经营等违法行为,在催告或警示后依旧未改正的,可先行限制其表决权、选举权等权利,并给予股东权利修复机会;若股东依旧不规范履行相应义务,则可要求转让相应股份甚至是除名。

其三,平台特殊管理股股东的有限选举权。此处所言“选举权”属广义选举权,包括提名权、投票权等权利。对平台特殊管理股股东选举权的限制,应当从上述权利着手:(1)提名权限制。平台特殊管理股股东只能提名公司非执行董事,不得提名执行董事,且一般情况下不得提名公司经理层;(2)投票权限制。平台特殊管理股股东原则上不得委托投票,亦不得向其他股东征集投票权;(3)提名数量的限制。平台特殊管理股股东原则上仅能提名一名董事,特殊情况下可以提名2至3人,但不得超过董事会成员的三分之一;(4)提名质量的限制。平台特殊管理股股东所提名的董事必须具备一定专业能力和实践经验,不得提名只具备政治素养但不具备商业能力的人选。同时,所提名董事应当与目标公司充分协商,在达成一致意见之时提名方能生效,不得进行行政任命。

其四,平台特殊管理股股东的其他权利限制。平台特殊管理股设置的目的是防止数字平台的无序扩张,扰乱市场的正常秩序,需要设置白名单,就名单内的事项特殊管理股股东享有强决策权。但是,此种强决策权并不一定是一票否决权,应当尽可能减少平台特殊管理股股东可以一票否决的事项。除去白名单之内的事项,平台特殊管理股股东享有与其持股比例相称的股东权利。

(二)平台特殊管理股的有限决策权

1.平台特殊管理股之“管理”的真意:监督而非决策

平台特殊管理股的要点在于“有限管理与有效管理”以及“主体培育与适时退出”,从功能定位来看,平台特殊管理股的“管理”之真意并非对目标企业日常经营的管理,而是监督目标企业的经营,补强目标公司的监督机制。这与我国的公司治理现状是极为吻合的,即“公司治理的监督力量极为不够,以监事会和独立董事为双核心的监督机制效果不彰”,公司治理权分配失衡下的监督权虚置问题成为阻碍我国公司治理水平提升的关键。事实上,无论是投服中心持股行权,还是平台特殊管理股,其目的均在于弥补私主体的不足,通过建立法定化平台,协调公权与私权的比较优势,在共识基础上降低治理成本。

但即便如此,仍然需要对公权治理的缺陷和弊端保持清醒认识,明晰公权治理的比较优势与天然劣势,投服中心持股行权遵循此规则的成功典范:通过私法上的“一般化持股”到公法上的“特定化授权”这一路径,明确“持股”是“行权”的前提,一方面体现出私权优先的法理逻辑,另一方面依旧朝着公法的“特定化授权”演进,以发挥“四两拨千斤”的功效。为此,从公权与私权二元共治的视角出发,平台特殊管理股的“管理”真意并非是“决策”,而主要是“监督”。

2.有限决策权的制度设计:监督型董事会

当前,关于中国公司法应当采取股东会中心主义还是董事会中心主义,争论不休。就制度设计而言,二者均能够找到理论依据,难分伯仲。但是,若从实践中寻找证据,便会发现我国公司治理并非是单纯的股东会中心主义抑或董事会中心主义能够概括的,董事会“夹层代理”下的“代理权下沉”成为常态。

在新一轮公司法修订中,《公司法草案》尝试建立“一元制”公司治理模式,不再设置监事会,公司治理的监督权由董事会下设专门委员会行使。就形式而言,“单层制”与“双层制”的差异在于是否设置监事会,但实质差异还在于董事会的角色、决策权行使以及执行权配置的变动等。因此,“一元制”下监督型董事会的建立,同当前我国董事会“夹层代理”的现状极为匹配,将董事会从繁琐的事务性决策中解脱出来,集中主要精力进行战略决策和业务监督,不仅能够有效理顺公司治理的责任主体,还能够强化公司监督权力,有效制约大股东滥用权利的行为。

由此可见,《公司法草案》尝试建立的监督型董事会有效契合了平台特殊管理股的实践:其一,监督型董事会拥有的决策权有限,不仅能够将董事从琐碎的日常经营管理中解脱出来,更好进行战略决策与监督,还能够有效防止平台特殊管理股股东通过所指派董事干预公司的日常经营决策;其二,监督型董事会拥有强式监督权,能够借助特殊管理股的“公权力身份”强化对目标公司的监督,能够对其他股东以及管理层形成有效的监督管理;其三,平台企业一般属于规模较大的公司,对于此类公司而言,董事会的功能更应当定位于远期战略决策和强式监督评价。

(三)平台特殊管理股的强式监督权

“一元制”下的监督型董事会更加契合国家特殊管理股的要求,为此,可考虑在后续出台特殊管理股的规范性文件之时,要求凡设置特殊管理股的平台企业,均应当依照《公司法》的规定选择“一元制”公司治理模式。

1.迈向监督型的董事会

长期以来,我国董事会监督职能的发挥极为有限,原因在于:其一,在股权集中的大背景下,我国董事会基本沦为控股股东的橡皮图章和经营决策工具。其二,实践中的董事会存在非正式层级,处于高层级的董事不仅拥有极大权威,还会阻碍低层级董事获得监督决策的必要信息,使得低层级董事仅能附和。事实上,这两类问题的最终指向均在于董事的独立性问题,只不过问题一在于外部独立性(独立于股东),问题二在于内部独立性(独立于权威董事)。为此,监督型董事会引入特殊管理股董事化解了普通董事“身份依附”性的弊病,能够有效化解独立性问题。

对于数字平台此类规模较大的公司而言,董事从日常琐碎的经营决策事务中解脱出来,由传统“重决策,轻监督”的实务型董事会转向“轻决策,重监督”的监督型董事会,更有利于简化公司决策层级,并强化公司合规经营。一般而言,监督型董事会需要着重以下事项:(1)人事任免权,负责公司管理层的人事任免和薪酬管理。我国监事会不享有人事任免权是其沦为“花瓶监事”的主要原因,德国“二元制”公司治理结构之所以能够有效发挥监督作用,关键在于董事会由监事会产生,监事会掌握董事会的人事任免权。为此,监督型董事会掌握经理层的人事任免权和薪酬决定权,极为必要;(2)财务监督权,监督公司的财务审计事项,同时,还应当对是否聘请独立的第三方审计机构进行外部审计享有决定权。(3)公司合规监督权,监督公司管理层经营行为的合法性与合理性;(4)战略规划与评价权,批准公司的战略规划并评估和监督其进度。尤其是特殊管理股选派的董事,应当强化其评价权,并且应当定期披露董事对相关事项的评价与质询,从而增强其效力。

2.监督型董事会的监督义务

我国《公司法》并未明确规定董事会的监督义务,实践中常以董事信义义务模糊指代。然而,信义义务本身在我国就是一个十分模糊的概念,适用标准不确定,显然无法通过信义义务有效表达监督义务的具体内涵。

结合我国立法与证监会的执法实践,针对监督型董事会的监督义务,不宜采取信义义务解释论,监督义务应当是一个与信义义务功能定位完全不同的义务类型,需要具体针对监督型董事会的职能进行设计。我国新一轮公司法修改尝试引进一元制公司治理的目的在于强化公司的监督权配置,为此,董事监督义务也应当以履行监督职责为主线。有观点认为,“董事监督义务的核心不在于对公司具体运营项目和治理工作皆了如指掌,而在于积极推动机制建立与采取监督行动”,同时,亦有观点认为,“脱离了经营管理权的监督权难免被边缘化”。上述观点看似对立,实则均强调了监督权得以有效行使的前提——信息获取。调查研究发现,监事会之所以难以有效监督,不仅因为监事会的独立性不足,还在于监事会拥有的信息获取渠道极为有限,无法满足有效监督的需求。基于此,“信息收集义务”应当是董事监督义务的首要内容。相较于监事会而言,董事会拥有更多获取监督信息的渠道,但实践中,亦存在首席执行官阻碍董事会信息获取的情形,为此,董事会应当将重心放在建立固定的、常态化的公司信息报告机制,并将此机制的完善程度和遵循程度纳入经理层的重要考核指标。

从监管视角来看,数字平台存在“大而管不了、快而跟不上、深而穿不透、新而看不懂”的四大监管难题。面对此种监管格局,数字平台最有效的治理就是自治。然而,在商业利益与资本扩张的过程中,处于商业一线的经理层更加倾向于通过算法进行自我优待、自我导流等自益行为,因此,事实上的平台自治任务只能由监督主体完成。面对经理层可能存在的侵犯隐私、滥用数据等行为,消极的“信息收集”尚不足以对抗无时不在的违法违规行为。为此,董事会的“主动调查义务”亦应当成为监督义务的重要内容,这要求董事会在发现平台重大经营异常时主动采取调查行动,积极质询并要求经理层作出解释,并提请召开董事会予以审查。

就平台企业而言,要强化反垄断监管的主要原因并不是企业规模过大,而是因为平台企业运用算法等数字技术进行无序扩张。因此,相较于普通公司,数字平台更加倚重合规经营,尤其是正在走向全球的平台企业,合规经营成为硬性要求(如个人数据与隐私保护要通过ISO3700的认证),因此,“合规监督义务”亦应当成为董事监督义务的重要内容。遗憾的是,《公司法草案》仅在第154条规定国有企业需要加强合规管理,并未扩展至一般类型的公司。为此,在合规经营尤为重要的当下,监督型董事会至少应当从以下两方面履行合规监督义务:其一,监督公司建立违规经营、无序扩张的合规机制;其二,判断公司重大经营决策是否有违合规机制的规定。

数字平台一定要坚持自治道路,平台的治理效果取决于自治规范的践行程度。数字经济的底层支撑是数据、算力和算法,发展方向是交互、共生与共享,而基本逻辑还在于创新。诞生于科层制逻辑下的监管者不可能实现平台治理的高效率,反而会无意扼杀数字平台的创新潜质。但即便如此,也应当看到数字经济视阈下,传统公私分明的权利治理模式亦不能有效适应复杂的平台治理,需要公权力发挥“促进主体发展”的功能。然而,数字平台所建立的平台特殊管理股与网络媒体所建立的国家特殊管理股有着根本不同,其以最小化国家公权力色彩为目标,要求“理性进入,合理监督,适时退出”,并遵循“特定化授权”参与平台治理,发挥其“四两拨千斤”的功效。为此,构建平台特殊管理股的制度规范,促进其合理、科学且有限地参与平台治理,成为关键。