不真正不作为的帮助犯的认定理论与方法
——以不作为犯罪与共同犯罪的违法性分析为视角
摘要：基于不真正不作为犯的帮助犯是一种不作为的共犯，处于不作为犯与共犯的交叉领域，涉及多种法律行为概念和犯罪类型理论，司法者在判断这种行为时受理论及方法困扰。对待这种特殊帮助犯，应以不作为犯与共犯构成理论为复合框架，按“先区分不作为犯，后审查共犯”顺序并突出违法性审查，即先审视行为人在不作为犯罪层面的违法性，再将行为人的不作为置于共犯构成要件内考察其共犯层面的违法性，最终确定其应罚性。
关键词：不作为犯罪违法性
（一）案例：特殊帮助犯的现形
已婚的犯罪嫌疑人林某与被害人李某系婚外情关系。2012年11月林某提出分手，李某据此索要20万元分手费，林某不同意，李某遂在日常生活中对林某家庭进行骚扰。2012年12月12日，林某在与朋友犯罪嫌疑人王某、朱某聊天时倾诉了自己与李某之间的情感纠葛以及被李某勒索20万元的事实。王某和朱某表示气愤，王某提出找人教训李某，朱某随即拿出2万元交给王某并明确表示这笔钱款是专门用于雇请打手的费用，在场的林某默不作声。后王某找到犯罪嫌疑人蒋某和被害人黄某，提出让二人教训李某，是否杀害李某由二人决定。2013年1月1日，蒋某和黄某在李某家附近持枪准备对李某行凶时，蒋某开枪误将黄某击杀。经法医学鉴定，死者系被子弹击中心脏引起失血性休克死亡。经鉴定，从蒋某处扣押的枪支能够正常击发，被害人黄某身上的子弹为蒋某的枪支击发。
（二）实务争议聚焦：由特殊帮助犯所引发的定罪分歧
蒋某误杀同伙黄某的犯罪事实，涉及打击错误的理论及由此所构成的故意杀人罪，因不在本文讨论主旨内故不予涉及。最初提出犯意并直接负责寻找打手的王某与明知要伤害他人还主动提供雇凶资金的朱某，二人形成共同犯罪也毋庸置疑。该案争议焦点集中于至始至终没有任何行为、语言的林某，是否与王某、朱某在故意杀人罪上成立共犯？若成立共犯那究竟是何种共犯？责任应当如何分担？若不成立共犯则原因又何在？该案主要的分歧观点有两种：观点A：林某与王某、朱某构成共同犯罪。林某当时没有行动上或语言上的表态，但其对于王某、朱某二人的做法没有制止，主观方面是默认态度，客观方面在心理上构成了王某、朱某的支撑作用，形成了精神上的帮助，属于共同犯罪中的帮助犯。观点B：林某与王某、朱某不构成共同犯罪。本案中林某所谓的犯罪行为，实际上只是“沉默”，而“沉默”本质上是一种“不作为”。林某默不作声、未加劝阻的行为并不直接地导致被害人陷入危险，林某的沉默本身并不具有违法性，其不单独构成犯罪，同时也不与王、朱二人的作为成立共同犯罪。
笔者认为，实务中频繁出现此类争论的根源在于一个核心的问题未能厘清：基于不真正不作为犯的帮助犯应当如何认定？
（一）沉默是一种“不作为”
所谓“作为”是指人的物理层面的积极的身体活动，而“不作为”则是指人的物理层面的消极的身体活动。基于此，第一个追问是：沉默本身是否可以直接视为一种“作为”？
笔者的回答是否定的。沉默在一般性语境中的通行含义就是不说话、不作声，按照此定义，其本身正是一种消极的身体活动，显然应当属于“不作为”的范畴。如果沉默都属于“作为”，则冷眼旁观、静止不动等也都应当属于“作为”，推而论之“不作为”将会被架空、将没有存在的空间。所以将沉默视为“作为”是错误的观点。
既然沉默本身不是“作为”，那第二个追问便是：沉默是否可以由于其对行为人产生了心理上的支撑、强化作用而转化为一种实质上的“作为”？
对此笔者的回答也仍然是否定的。通过概念的对比，我们可以发现，不管是作为还是不作为都必须是基于身体活动上的判断，而不能是基于精神或思想上的判断。刑法本身对客观上的“行为”与主观上的“感受”是予以明确划分的。易言之，一个人主观上的“感受”既可以是来源于客观行为中的“作为”，也可以是来源于客观行为中的“不作为”。所以，主观上的“感受”仅是一种精神层面的思想活动，与客观物质层面的“行为”截然不同。虽然行为人的沉默确实可能对其他人造成“行为人是在支持我”的主观上的“感受”，但是这绝不等同于沉默本身的行为性质已经由“不作为”转变成了具有客观帮助属性的“作为”。
（二）不作为犯罪中“作为义务”的范畴
对于不作为犯罪中“作为义务”的判断，常见的学说是由日本发源的“形式的法义务说”，又称为“形式的三分说”。该说是关于作为义务的最早、流传最广的学说，其认为基于法令而产生的义务（如民法上父母对未成年子女的监督及夫妻的相互扶助义务）、基于契约、事物管理而产生的义务（如根据诊断看护契约而产生的医师、医院对于患者生命健康进行医疗的义务）、根据条理、习惯而产生的义务（如类型化后的先行行为，即由于自己的过失而使他人生命面临危险时负有保护他人的义务），这三类即是区分不作为犯成立与否的作为义务。但随着社会的发展、理论的进步，该说对于作为义务的划分过于形式性、简单的问题日渐凸显。在大量的司法实践中，这种以法律、合同、先行行为三类型来判断义务来源的观点过于简单、粗糙、机械，使得作为义务的认定欠缺严密与准确。于是，在理论上更进一步的“实质的法义务说”逐步兴起。“实质的法义务说”抛弃了“形式的法义务说”对作为义务进行简单列举的做法，通过对作为义务的核心要素的总结，归纳出抽象的判断标准，使得作为义务的范围更加广泛、对作为义务的认定也更加准确。
在“实质的法义务说”中，笔者认为西田典之教授的“排他性支配地位或持续性保护关系”的判断标准最为准确。该理论主要认为，不作为犯的核心在于由特定时间、特定场合、特定关系所带来的“保证人”（即保证危害后果不发生）的地位，而要判断“保证人地位”的存在与否，关键看两点：第一，行为人是否具有排他性支配地位；（二）行为人是否具有对被害人的持续性保护关系。
所谓“行为人的排他性支配地位”,主要指事实上具有排他的支配的场合。笔者理解，其本质就是指危险的原因或发生危险的场合，是否处于行为人具有排他性支配的领域。简言之，当被害人不可能得到除了行为人之外的其他任何人救助时，则应当认定行为人具有着排他性的支配。例如2013年4月下旬，江苏省南京市犯罪嫌疑人乐某在留了少量食物和水后将自己2名女儿（分别为2岁、1岁）留在家中并用布条反复缠裹窗户、紧锁大门后离开。约2个月后民警发现2名女童死在家中，身体已经腐烂。由于别无他人可以救助小孩，所以乐某是处于对危险的排他性支配地位中，其不作为当然地违反了“保证人地位”，构成了不作为的故意杀人罪或遗弃罪。
而所谓“行为人对被害人的持续性保护关系”则是指基于身份关系以及社会的地位而负有社会生活上继续的保护管理义务的情况。笔者认为这包括了行为人是否与被害人之间存在着如父子夫妻等亲属关系、朋友帮忙看管之类的基于临时委托的关系、保姆或保镖之类的基于合同委托的关系、消防员与灭火工作的职务关系等。例如当一名警察面对正在当众抢劫的歹徒时，如果他不作为则必须承担相应责任，因为虽然危险并不处于他的排他性支配之下（即抢劫的危险不是该警察所引发，后续的发展态势和最终的结果也不为该警察所决定），被抢劫的被害人也并非除了他就不可能得到其他的救助（在公共场合下可以向他人求助和呼救），但是该警察基于公安干警的职责，对被害人具有社会意义上的持续性（不是暂时的、偶尔的）的保护关系和保护责任。需要注意的是，“行为人对危险的排他性支配地位”与“行为人对被害人的持续性保护关系”并不要求同时成立，二者间是一个递进的关系，判断时应当先考虑支配地位后考虑保护关系，而且只要任何一个条件满足，作为义务都将成立。
有一个在理论上必须探讨、在生活中又颇带趣味性的问题是，在人类错综复杂的情感关系中，例如丈夫与妻子之间、丈夫与情妇之间，如何判断“持续性保护关系”的存在与否？仍以本案为例，假若王、朱二人商谋雇人行凶的对象是林某的妻子，那林某理所当然地具有着“持续性保护关系”。但当王、朱二人雇人行凶的对象是林某的情妇时，笔者认为林某却不存在“持续性保护关系”。因为婚外情关系是对家庭和谐最大的破坏行为，同时也是社会的主流价值观和广大民众的一般情感所无法接受的不道德行为，法律并没有赋予其与夫妻、父母、子女等重要关系同等的“持续性的保护责任及义务”。
三、不真正不作为的帮助犯的认定方法探索
笔者认为，“不真正不作为的帮助犯”实际上处于不作为犯罪和共同犯罪这二种刑法概念的交叉领域，即行为人一方面是不作为犯罪中的不真正不作为犯，另一方面又是共同犯罪中的帮助犯。在司法实践中，对于此类具有混合形态的犯罪，笔者认为必须依托犯罪构成三阶层理论中的违法性理论，通过对不作为犯罪和共同犯罪的递进性分析去具体认定，具体包括以下三个层次：
第一层次：依托物理标准与社会性标准，区分作为犯及不作为犯
之所以要优先考虑这个，是因为其涉及到对违法性认定的不同标准：作为犯只需证明其对法益产生侵害即可认定违法性存在，不作为犯则在此基础上还需要证明作为义务的存在、对作为义务的违反才能认定违法性。而要区分作为犯和不作为犯，笔者认为应当先以物理性标准即身体的运动与静止、积极与消极来划分，然后再辅以社会性标准即是否违背相应义务来进行检验。例如，一般情况下物理意义上的作为、不作为，是与刑法意义上的作为犯、不作为犯相互对应的。身体活动的消极静止是不作为，如母亲直接对怀中的婴儿不进行哺乳、警察对于正遭受侵犯女性的冷眼旁观不予救助等便属于不作为犯；相对的，身体的积极运动则是作为，如罪犯持刀进行的捅刺、窃贼的翻墙入室等便属于作为犯。但这仅是初步的物理性标准判断，还必须进行第二层次的社会性标准检验。假设某些身体的积极运动不符合社会性标准时，其便应归入不作为犯的种类，例如当婴儿需要进食时母亲却始终在忙于工作，虽然此时母亲并不处于一种静止不动的状态，但是其身体的积极运动却不符合母亲对子女的扶养义务，本质上仍然是一种不作为犯。所以不作为犯既可能包括物理意义上的不作为，也可能包括物理意义上的作为。
第二层次：围绕构成要件，审视行为人在不作为犯罪层面的违法性
不作为犯罪分为二种：真正不作为犯和不真正不作为犯。所谓真正不作为犯，是指刑法法规处罚的是不作为本身的犯罪，如遗弃罪；不真正不作为犯，则是指通过不作为方式来实施以作为犯的形式所规定的构成要件的犯罪，如故意杀人罪。对于不真正不作为犯，应着重审视其在不作为犯罪构成要件层面的违法性。而违法性的具体判断，主要包括以下三阶段：
1、是否存在着作为义务且行为人违背了该义务。对作为义务有无的判断，笔者认为应当根据行为人是否具有排他性支配地位、是否具有对被害人的持续性保护关系这二点来判断。由于上文已有详细分析，故不再赘述；
2、因果关系是否成立。即行为人的不作为与危害后果的发生具有刑法上的因果关系。易言之，正是由于行为人不履行相关的作为义务才导致了危害后果的发生，如果行为人履行了作为义务那么危害后果将极大程度地得以避免；
3、作为是否具有可行性。即行为人负担的作为义务对其本人而言是可能实现的。例如当女儿掉入湍急的河水中时，其根本不会游泳的父亲未予施救时，由于欠缺适法行为的期待可能性，进而不具有“可罚的违法性”，所以可不承担相应责任。但若该父亲泳技高超却仍不施救，则必须承担不作为的故意杀人罪。这也正是“法不强人所难”原则的体现。
第三层次：将行为人的不作为置于共犯构成要件内考察其共犯层面的违法性，最终确定其应罚性
共同犯罪，广义上是指二人以上共同实现犯罪的情形。从犯罪参与论的角度可以划分为正犯及共犯。所谓正犯，系直接或亲自实现不法构成要件，或利用他人作为行为工具而实现不法构成要件的行为人，具有独立性。而所谓共犯，系经诱发招致他人的犯罪故意，或经推促或协助他人犯罪，而成为刑法所要加以处罚的行为。由于共犯必须依附于一个正犯的主行为才能成立犯罪，所以其具有从属性的本质。笔者认为，要成立帮助犯，必须要在违法性上符合2个条件：第一，在主观的违法性上，行为人在明知自己的帮助行为可能使正犯之实行行为更易实施、法益更易受损的情况下，存在着仍积极追求、执意而为的故意；第二，在客观的违法性上，行为人现实地、具体地实施了能够促进正犯之实行行为更易完成、法益更易受损的客观行为。而探究客观的违法性，实际上又归结到一个核心问题：共犯的处罚依据是什么？易言之，共犯有怎样的客观违法性值得公权力机关必须予以刑事处罚？众所周知，共同犯罪中亲自实施构成要件的正犯，其受处罚已毋庸讳言。而对于本身未亲自实施犯罪的共犯却为何仍然要受到处罚，确实是值得探讨的问题。对此研究最为深入的德日刑法学界主要分为三种学说：1、责任说：以堕落思想为基础，主张共犯之处罚根据并非在于共犯者对法益侵害之直接侵害，而在于陷正犯者于责任与刑罚而使之堕落，即所谓“正犯系实行杀人者，教唆者系制造杀人者”；2、不法说：以目的行为论、人的不法论为前提，主张共犯者因使正犯者实行犯罪行为，而惹起正犯者反社会之状态或正犯者之行为反价值；3、惹起说：以因果关系论为基础，要求共犯与犯罪结果之间必须有因果关系之存在，而采以结果为中心之刑法观。其又包括独立性志向惹起说、从属性志向惹起说、从属性法益侵害说等。在上述学说中，现在逐渐成为主流的是惹起说，其中又以德国法学家罗克辛为代表的从属性法益侵害说支持者最广。罗克辛主张，法益侵害是共犯违法性的独立要素，其限定了共犯处罚的根本基础，而共犯的违法性本质上是通过正犯的违法性来决定的。易言之，其所谓的从属性法益侵害说，就是指共犯是对构成要件上的保护法益进行的从属性侵害。张明楷教授也赞同此种观点，并指出之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害，其要求帮助行为给正犯以心理的影响或者物理的影响，从而使实行行为更为容易。笔者也倾向于从属性法益侵害说，因为任何犯罪的本质都是对法益的侵害，而共犯之所以也成立犯罪并为此承担责任正是因为其通过教唆、帮助等形式间接地侵害了法益，所以该说揭示了“凭什么处罚共犯”的本质。根据该说，作为共犯的行为人必须是精神上地强化了既有的正犯意识、或者物理上地援助了正犯行为。
为更清晰地阐述上述三层次的认定方法，下面仍以本案为例做一操作演示。首先进行第一层次的认定，早已在场的林某中途听到王、朱二人商谋时的沉默，依照物理性和社会性标准应归入“不作为”的行为性质。继而开始的是第二层次的认定，即围绕犯罪构成要件对行为人在不作为犯罪层面的违法性进行判断。上文已经分析，林某对情妇李某并不具有“持续性保护关系”，而“对危险的排他性支配地位”林某也是不具备的。因为王、朱当着林某的面商谋要雇人行凶时，由于具体的、直接的伤害行为尚未实施，所以李某的人身安全并没有面临现实的危险,进而林某的沉默也就不存在“对危险的排他性支配地位”。而当蒋某、黄某找到李某并着手实施开枪杀人的行为时，危险终于现实地发生，但此时林某既不在场直接实施也没有远程遥控蒋某、黄某（这二人甚至不认识林某），而且李某也不处于除了林某之外便没有其他人救助的境地（作案地点位于开阔空间，李某可以报警、可以呼救），所以林某仍然没有“对危险的排他性支配地位”。在欠缺“持续性保护关系”和“对危险的排他性支配地位”二大要素的情况下，林某并不负担作为义务，所以也就不具备不作为犯罪的违法性。案件的违法性至此中断，故而犯罪无法成立。假如我们将案件的条件进行改变，使得林某对李某具备了“对危险的排他性支配地位”时，那将进入第三层次的认定——将林某的不作为置于共犯构成要件内考察其共犯层面的违法性，最终确定其应罚性。在主观的违法性上，当林某在明知朋友正在筹备实施严重犯罪的情况下仍然默然不语，其表现出来的是对被害人可能遇害的后果的放任。而在客观的违法性上，林某的沉默事实上确实造成了王、朱二人误以为林某对他们的行为是支持、认可的感受，现实地强化了他们内心继续实施该犯罪行为的意愿。易言之，林某的沉默这一“不作为”，虽然没有在物理上援助了正犯行为，但确实是在精神上强化了既有的正犯意识。所以单纯就第三层次的判断而言，林某的不作为，置于当时场合确实是具有共犯违法性的。但是在作为演示范例的本案中，由于在第二个层次的分析中违法性已然由于不存在作为义务而中断，所以全案的违法性未能齐备，进而林某不构成犯罪。