文|周望 尤琪
作者简介：周望，法学博士，上海交通大学马克思主义学院副教授、硕士生导师。研究方向：马克思主义法学、法治与数字治理。尤琪，上海交通大学马克思主义学院硕士研究生。研究方向：马克思主义中国化、数字治理。
基金项目：国家社科基金一般项目“党的领导制度化、法治化的实现路径研究”（21BKS065）
【摘 要】数字治理是一把双刃剑，应当纳入法治轨道。从法治角度看，数字治理包括数字技术治理和治理数字技术双重含义，前者将数字技术作为治理的手段，后者则将数字技术作为治理的对象，重在防范和规制数字技术的负面社会效应。数字治理对现行法治秩序的挑战突出表现在数字技术侵权、数字权力扩张、数字法律体系滞后、全球数字治理规则碎片化等方面。应秉持数字权利保障、数字权力制约、多元共治、数字主权与国际合作等基本原则，推进数字治理法治化。
【关键词】数字治理；数字治理法治化；数字权利；数字权力；数字法律体系；数字主权
当今时代，互联网、大数据、云计算、人工智能、区块链等数字技术加速创新，不断融入经济社会发展各领域和全过程，正在并将继续深刻改变生产生活方式和治理方式，日益成为重塑国家治理体系和全球竞争格局的关键力量。党的二十届三中全会明确提出，加快构建促进数字经济发展体制机制，健全促进实体经济和数字经济深度融合制度。但同时，数字技术也带来巨大的或现实或潜藏的风险和挑战，数字鸿沟、技术滥用、隐私侵犯、网络暴力、平台垄断等问题引发广泛关注和普遍担忧。联合国大会通过的《纪念联合国成立七十五周年宣言》指出：“数字技术深刻地改变了社会，也带来前所未有的机遇和新的挑战。如果数字技术遭到不当或恶意使用，就会助长国家内部和国家间的分歧，危害安全，损害人权，加剧不平等。”因此，如何规制数字技术已成为当前数字治理亟待破解的理论和实践课题。一个普遍的共识就是把数字治理纳入法治框架，既发挥数字技术的治理优势，又防止技术治理的异化，从而为数字中国建设和国家治理现代化提供制度保障。
近年来学界围绕数字治理中的突出法律问题，比如数据权属、隐私和个人信息保护、算法规制、平台规制等，从不同角度作了大量研究，并逐步开启“数字法治”探讨议程。但是，如何在科学认识数字技术发展趋势和特点的基础上，从总体上把握数字治理及其法治化的一般规律，相关研究尚待进一步深化。本文以界定数字治理内涵为基础，从整体上检视数字治理带来的普遍性法治挑战和冲击，进而提出通过法治规制数字治理的一般原则和总体路径，以期为数字治理法治化提供一般理论支撑，并推动数字治理在法治轨道上有序发展。
一、数字治理的法治内涵
当前关于数字治理的内涵和外延尚未形成理论共识，有较长一段时间主要是在公共管理框架下讨论数字治理。帕特里克·邓利维（Patrick Dunleavy）等人率先提出“数字时代治理”（digital era/digital-era governance，DEG）的概念，认为数字治理正日益取代曾在20世纪90年代至21世纪初占据主流地位的新公共管理（new public management，NPM）范式，并旗帜鲜明地宣告“新公共管理已死，数字时代政府万岁”。国内学界主流观点亦将数字治理与网络化治理、整体性治理视为后新公共管理时期的代表性范式。一种代表性的观点认为，一般意义的数字治理概念可以从广义和狭义的视角加以界定。从广义上讲，数字治理并非信息通讯技术（ICT）在公共事务领域的简单应用，而是一种与政治权力和社会权力的组织与利用方式相关联的社会-政治组织及其活动的形式，它包括对经济和社会资源的综合治理，是涉及如何影响政府、立法机关以及公共管理过程的一系列活动；从狭义上讲，数字治理是指在政府内部的运行中以及在政府与市民社会、政府与以企业为代表的经济社会的互动中运用信息技术，以简化政府行政和公共事务处理程序，并提高民主化程度的治理模式。
公共管理框架下的数字治理理论是对数字技术的重要经济社会影响的理论回应，但是其对数字治理概念的界定存在明显的局限——把广义或狭义的数字政府治理等同于数字治理，窄化了数字治理的范畴。特别是随着数字技术的快速发展和日益广泛深入的运用，数字治理的内涵更趋丰富，已远远超出数字政府治理的范畴，不仅包括数字政府治理，还包括数字经济治理、数字社会治理等。因此，仅仅聚焦政府本身，既忽略了其他主体参与治理进程的重要性（甚至在特定场景下的主导性），也忽略了在更广阔空间推进治理理念、治理目标、治理对象、治理工具、治理机制创新的可能性。笔者认为，一般意义上的数字治理（digital governance）是数字技术与治理的结合，包括数字技术治理（governance of/ by digital technology）和治理数字技术（governing digital technology）两个方面。前者将数字技术作为治理的手段或方式，侧重数字技术的积极作用及其在经济和社会发展、国家和社会治理中的运用，旨在通过数字技术的运用推动治理变革、提升治理效能，比如发展数字经济，建设数字政府、数字法院、数字城市；后者则将数字技术作为治理的对象，针对的是数字技术本身及其在经济和社会发展、国家和社会治理中的消极作用，旨在通过完善治理体系促进和规范数字技术的发展，构建有序的数字空间，防范和规制技术异化等负面效应，比如“大数据杀熟”的治理、数字平台规制和数字内容治理。当然，这两个方面并非截然分开，而是一枚硬币的两面，是数字技术的双刃剑作用在治理领域的体现，是回应数字治理积极和消极双重作用的必然要求。
法治视野中的数字治理通常是指一般意义上的数字治理，即包括对数字技术作为治理手段和作为治理对象的双重治理。比如有法学学者指出，数字治理包括两个核心内涵：一是运用数字技术进行治理；二是对数字科技及其社会影响进行治理。还有法学学者认为，数字治理实际上包括两个维度：一是关于数字技术的治理，即对数据技术自身的治理；二是通过数字技术的运用来治理国家和社会。数字治理的法治化则更偏重于数字技术作为治理对象的治理，即治理数字技术及其运用，强调通过法治来规制和防范数字治理的消极效应，目的是给数字治理之马套上法治的缰绳，让数字治理之马奔跑在法治的轨道上。
二、数字治理的法治挑战
数字技术的双重性决定了数字治理既有促进法治的积极面，又有挑战甚至颠覆法治的消极面。法治的核心是保障权利、制约权力，数字治理对法治的根本挑战就在于对权利的侵犯以及权力的扩张和任性。法治乃规则之治，有法可依、法制完备是法治的前提；数字治理带来的权利侵犯和权力扩张挑战，其制度原因在于数字治理的发展突破了现有法制框架，凸显出现有法律体系的滞后性，甚至存在失效的风险。同时，全球化形势下的法治是国内法治和涉外法治的统一，数字治理的全球性凸显出全球数字治理规则的碎片化。
（一）数字技术侵权
数字技术大大拓展了人们获取和选择信息的自由度，促进了知情权、参与权、监督权的实现，但同时也给平等、隐私、安全等权利和自由带来新的挑战和难题。
1.数字权利不平等
数字鸿沟是数字技术发展的副产品，不仅存在于一国之内，也是一个全球性问题，损害社会平等以及经济、社会和人的可持续发展。从全球层面看，数字鸿沟突出存在于不同国家或地区之间、不同人群之间和城乡之间等。国际电信联盟（ITU）2023年的统计数据显示，世界上约有67%的人口（即54亿人）接入了互联网，未接入互联网的人数估计达26亿人，占全球人口的33%，且主要分布在低收入国家。从国内层面看，中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的统计报告显示，截至2023年12月，我国网民规模达10.92亿人，较2022年12月增长2480万人，互联网普及率达77.5%。这一数据高出全球平均水平10.5个百分点，但是与高收入国家还有差距。从具体分布看，农村地区常住人口和60岁以上老人是我国非网民的主要群体。
2.隐私、信息、数据侵权
3.技术滥用和技术异化风险
数字技术是一把双刃剑。技术滥用以及技术本身的不确定性对个人安全甚至对整个人类的安全构成风险隐患。ChatGPT的问世掀起人工智能研发热潮，然而，包括“人工智能教父”杰弗里·辛顿和马斯克在内的上千名科技人士于2023年初联名呼吁，暂停训练比GPT-4更强大的AI系统，因为“没有人——甚至他们的创造者——能理解、预测或可靠地控制”它。2024年初OpenAI公司发布文生视频人工智能模型Sora时也承认，尽管进行了广泛的研究和测试，但是无法预测人们将以何种有益的方式使用这项技术，也无法预测人们将以何种方式滥用它。以色列历史学家尤瓦尔·赫拉利也曾发出过警示：“科技革命可能很快就会让数十亿人失业，并创造出一个人数众多的新无用阶级，带来现有意识形态无法应对的社会和政治动荡。”
（二）数字权力扩张
数字技术使用过程中产生的事实上的支配力、控制力和强制力，可以称为数字权力。国家和平台企业作为数字技术使用中最具影响力的两类主体，也是数字权力最重要的两类主体。“观察商业与国家两种应用场景下的数字技术之影响，可发现数字私权力和数字公权力已经形成，它们带来的普遍社会性风险正在威胁人权并重塑法治。”
1.国家数字权力扩张
数字技术与国家的结合，大大强化了国家权力、国家能力和国家治理创新，同时也对现有法治秩序构成挑战，加剧个人权利与国家权力之间的失衡。一方面，国家在数字技术的加持下演变为具有全面且精准监控能力的“数字利维坦”，其风险在于，非正义政府能够借助算法工具增强权力，逃避责任，侵犯隐私，歧视少数群体、政治对手或任何不受欢迎群体。另一方面，随着数字技术在执法司法领域的应用日益广泛，传统法治所构建的国家权力制约制度和程序，比如公开透明、正当程序、说明理由、权利救济、司法审查等，将面临被遮蔽或架空的危险。“数治技术所依赖的数据集往往是不公开的，即便公开，个人也往往无法处理和分析代码化的数据集。算法决策存在着逻辑闭环、自我指涉等特性，大大限制了行政程序中参与、辩论、说明理由等机制，甚至影响到后续的司法审查等救济程序的功能。”
2.平台数字权力扩张
在法理意义上，只有政府拥有权力（power），私主体在社会中只享有权利（right）。但数字平台对社会结构的嵌入和对社会资源的整合为其自身带来了现实层面的支配地位，并获得了法律意义上的私权力（privite power）。尽管平台公司拥有庞大的权力资源和优势地位，但是近些年来人们对科技行业的信任度却在降低，对数字平台的批评明显增加，涉及侵犯隐私和个人信息、垄断、破坏民主等，不一而足。“科技抵制”（techlash）一词入选2018年牛津字典年度热词亚军就体现了这一态度，折射出人们对大型科技公司日益增长的权力和影响力的强烈而广泛的负面反应。随着全球数字治理范式从安全港转向科技抵制，各国政府逐步加强对平台公司的监管。2021年，我国国家市场监管总局对阿里巴巴和美团滥用市场支配地位实施“二选一”的垄断行为作出行政处罚，分别处以罚款182.28亿元和34.42亿元。
（三）数字法律体系滞后
数字技术的发展和数字治理的日益深入，给现行法治带来新课题和新挑战，凸显了现行法律体系的滞后性，突出表现在法律主体制度、法律行为制度和法律责任制度三个方面。
1.法律主体制度滞后
随着人工智能技术的快速迭代，是否应当承认或赋予人工智能以法律主体地位的问题逐渐凸显并引发学界争论。实践中，欧洲议会于2017年通过《机器人技术民事法律规则》（Civil Law Rules on Robotics），其中第59（f）项建议欧盟委员会从长远考虑，为机器人确立特定的法律地位，至少使最为先进的自主机器人具有电子人（electronic persons）的法律地位，从而使它们能够对可能造成的损害负责，并且机器人在自主决策或以其他方式与第三方独立交互的情况下，可以适用电子人格（electronic personality）。同年，沙特阿拉伯首开先河，授予机器人索菲亚以公民身份。尽管从人工智能目前的发展来看，其尚未对传统民事法律主体理论提出颠覆性的挑战，但是随着技术升级迭代特别是强人工智能时代的到来，这一问题将变得愈加现实。
2.法律行为制度滞后
一方面，数字技术的广泛运用带来很多新的法律问题，亟需填补法律空白，包括但不限于数据治理、算法治理、平台治理、数字权利、数字权力、数字主权、自动决策等。其中，既有数字经济中的物权、合同、侵权等私法问题，又有数字政府、数字司法、数字人权等公法问题；既有议题广泛的实体性问题，又有在线诉讼、在线调解、在线运行以及自动决策等程序性问题；既有国内法问题，又有数据跨境流动、全球数字税等国际法问题。同时，越来越多的数字法律制度呈现出公私混合的典型特征。比如在平台治理领域，随着互联网平台的兴起，出现了大量第三方侵权与违法行为，对于此类第三方行为，平台应当在私法上承担何种责任、在公法上承担何种审查义务，是网络法研究中经久不衰的经典议题。另一方面，数字技术的广泛运用对现有的法律制度和法律原则构成挑战，亟需推动法律变革。比如在数字政府领域，数字权力与行政权力的结合对传统的行政组织法理论提出了新命题，自动化决策、“码治理”、公共数据开放共享、行政机关处理个人信息等为传统行政行为理论的发展提供了丰富的研究资源，算法行政对传统行政程序法的公开、参与、说明理由等制度提出了新问题，依据数据和算法作出的决策和决定对传统的司法审查制度、救济制度提出了新问题。在数字司法领域，数字诉讼法所具有的非实体在场性、非同时性（异步性）、非口头性（书面化）、AI化等特征，意味着其在未来能够并且必然打破某些传统诉讼法的重要原则甚至是基本规则。
3.法律责任制度滞后
以自动驾驶/无人驾驶汽车致人损害为例，如何分配责任就是一个挑战现行侵权责任规则的典型例子。首先是责任主体。在算法自主决策的场景下，应当由自动驾驶/无人驾驶汽车承担责任，还是由驾驶人或者生产者、设计者承担责任？如果无人驾驶的汽车是因为汽车本身的技术故障引发交通事故，此时，受害人有权根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国道路交通安全法》的规定要求驾驶者承担侵权损害赔偿责任；如果交通事故是因驾驶操作系统程序出现问题引发的，此时完全由驾驶者承担责任可能有违公平，也过于苛责。而自动驾驶/无人驾驶操作系统的设计又往往涉及多个程序开发主体，如何确定具体的责任者也面临困难。其次是归责原则。侵权责任一般适用过错责任原则，但是，评价人工智能技术导致的后果只有客观上的“对与错”，而无行为人主观上的“故意”或“过失”。这就意味着自动驾驶/无人驾驶汽车的侵权责任不完全以主观过错为基础，而是更多地追求风险分散和公平分担。此外，驾驶中所发生的侵权行为与损害后果之间因果关系的证明也更加复杂。
（四）全球数字治理规则碎片化
数字治理是当今各国和国际组织共同面临的课题。数字技术、数字经济的全球性发展呼唤数字治理规则的全球化。从联合国等全球性国际组织到欧盟、东盟等地区性国际组织，从政府间国际组织到非政府国际组织，都纷纷加入全球数字治理大潮，推动建立全球数字治理规则，并取得一定进展；但从总体上看，全球数字治理规则仍各自为政、缺乏共识，呈现出碎片化特征。以数据跨境流动为例，尽管数据和数据跨境流动在世界经济发展中的重要性日益凸显，各国对全球数据治理的需求也更加迫切，但是迄今尚未就全球统一的数据跨境流动规则达成共识。联合国贸易和发展会议（UNCTAD）发布的《数字经济报告2021》指出，监管理念和立场的不同导致关于数据跨境流动的国际辩论陷入僵局。尽管越来越多的贸易协定开始强调数据流动问题，但是关于此问题，数字经济的主要参与者之间仍然存在分歧。例如，二十国集团成员国不仅在实质问题上（比如数据本地化措施），而且在程序问题上也存在截然不同的观点。在网络安全、平台治理、人工智能治理等领域同样存在较大分歧。
全球数字治理规则的背后是国家利益，不仅关乎国家经济利益和数字竞争力，更关乎国家主权和安全。因此，全球数字治理规则碎片化的主要原因在于，各国数字技术和数字治理发展不平衡，各方的治理目标和诉求存在差异，各方利益难以平衡。一是数字大国之间存在数字治理规则主导权的竞争。各国都想借助规则主导权加紧输出本国数字治理模式，延伸数字管辖权，但是各国包括大国之间的数字治理理念、目标、立场和监管模式存在差异。仍以数据跨境流动为例，美国基于自身技术优势和利益需要主张数据自由流动，反对数据本地化；欧盟由于存在对外技术依赖，故强调数字主权和个人权利保护，并主张以是否契合欧盟价值观为开展国家间数字合作的前提；中国则偏重国家安全与公共安全，主张安全基础上的自由流动；而印度偏重促进经济发展。二是南北国家之间存在数字鸿沟。发达国家特别是美欧在数字治理中居于优势地位，发展中国家则普遍数字基础设施较差，数字技术能力和数字治理能力较弱。大多数发展中国家成为全球数字治理规则的接受方，遭受着“数字殖民主义”带来的负面影响，如何在全球数字治理中维护国家经济利益、捍卫国家主权安全，是其面临的重大挑战。这就使得发达国家和发展中国家在全球数字治理中的合作变得困难。中国在数字治理方面已逐渐形成自己的特色，但是在治理的广度和深度、全球治理主动权和话语权方面与发达国家还存在较大差距。
（未完待续。本文注释及参考文献略）
（本文刊于《秘书》杂志2024年第5期）
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